Noticias Colombia: Señor Decano José Alberto Gaitán, qué entendemos como “Principio de Primacía de la Realidad”, en el caso de nuestra sociedad ¿Cómo debemos comprenderlo y asumirlo?

La Constitución establece en cabeza de todos los trabajadores, sin discriminación alguna, una especial protección del Estado, y les garantiza el ejercicio pleno y efectivo de un trabajo en condiciones dignas y justas, así como un trato igual. Por lo tanto, se presume que los trabajadores prestan sus servicios y son remunerados por ello, dentro de los lineamientos que estipula la ley, en el marco de un contrato civil o comercial.

Este principio, está consagrado en el artículo 53 de la Constitución, al lado de muchos otros que cumplen ese mismo objetivo tuitivo, y se refiere a la prevalencia de la realidad sobre las formas. Se utiliza en el ámbito laboral y ha sido ampliamente desarrollado por la Corte Constitucional cuando se trata de amparar a los trabajadores en una relación donde se deben garantizar los derechos de los trabajadores. Esto, para que no se vean afectados en sus condiciones por simples formalidades.

En tal sentido, nuestro ordenamiento jurídico y los consecuentes desarrollos jurisprudenciales, entienden el principio de primacía de la realidad como un elemento base del derecho laboral, en el que se pretende dar más relevancia a una realidad empírica, objetiva y verdadera, por encima de formalidades escritas.

Por tanto, debemos asumirlo como un lineamiento esencial del escenario de vinculaciones laborales, de las empresas y de la cotidianidad, porque en realidad no solo da un verdadero sentido de protección y garantía a los derechos de los trabajadores en el marco de la relación laboral, sino además propendepor la búsqueda de la igualdad en una relación que jurídica e históricamente se concibe desigual por su condición de jerarquía. De tal forma, hacer que el principio sea más que una premisa legal, una premisa de actuación, hace que los derechos no se oculten bajo formalidades escritas que no dan al trabajador el lugar que merece y va desde acciones del día a día (v.gr. una empleada doméstica) hasta acciones de grandes empresarios.

A pesar de lo anterior, fenómenos como las nóminas paralelas en el sector público son un fenómeno común en Colombia, que buscan contratar personas bajo la modalidad de prestación de servicios para ejercer funciones permanentes. Este tipo de contratos tienen la particularidad de que no generan relación laboral, ni prestaciones sociales y además no brindan estabilidad.

Este tipo de prácticas, es decir, contratar bajo la modalidad de prestación de servicios para realizar funciones que impliquen subordinación, dedicación a tiempo completo, etc., constituye una falta gravísima según el numeral 29 del art. 48 del Código Disciplinario único.

Las nóminas paralelas son una manifestación de lo que se conoce como “corrupción administrativa” o abuso de la función pública.

NC:El Principio de Primacía de la Realidad es precepto constitucional. En Colombia está más explícito que en legislaciones de otros países. No obstante, aquí, se perciben patrones de comportamiento, - inclusive en entidades oficiales -, focalizados en encontrar formas de esquivar el cumplimiento de la legislación, se ha extendido en el campo laboral y lo apreciamos también en el sector privado en la venta de servicios. ¿Cuáles son sus reflexiones y su argumentación frente a estas actuaciones?

Como lo señalé, este principio corresponde materialmente al principio de igualdad, entendido como principio, valor constitucional y derecho, consagrado en el artículo 13 CP.

En términos generales, busca prohibir toda situación de discriminación, y un trato diferenciado. Con lo cual, todo trato diferencial debe tener un componente racional y proporcional entre el tratamiento desigual y el fin que se persigue.

La igualdad es el sustento del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (artículo 14 de la Constitución), del derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la Constitución), del derecho a la propiedad privada (artículo 58 de la Constitución), de la libertad de asociación (artículos 38 y 39 de la Constitución), de la libertad económica, de la libre iniciativa privada y la libertad de empresa (artículo 333 de la Constitución).

Estas disposiciones, señala la Corte Constitucional dan un sustento, a “la capacidad de las personas de autorregular sus propios intereses, expresándose no solo en relación con las decisiones más personales, sino también en las que se toman en contextos en los que se desenvuelven las personas y que dan lugar a relaciones familiares, sociales, gremiales o mercantiles” Cfr. Sentencia C 571 de 2017

Con ello, quiero resaltar que la primacía de la realidad fuera de un contexto meramente laboral es un principio que reenvía al principio de igualdad, el cual tiene un amplio desarrollo a lo largo de nuestro ordenamiento jurídico.

Y aludiendo al punto específico de la pregunta, la primacía de la realidad le da una absoluta relevancia a la autonomía de la voluntad, como esa libertad de elegir de cada uno, bajo el entendido de asumir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de relaciones contractuales y bajo el amparo de la buena fe, la protección de los derechos fundamentales sin incurrir en escenarios de abuso del derecho. (Cfr. Sentencia C 571 de 2017).

A pesar de lo anterior, lamentablemente la simulación se ha convertido en muchos escenarios en una práctica reiterada que no solo contraría lo dispuesto en la Constitución (Art.53) sino además desconoce los desarrollos jurisprudenciales al respecto.

Pero más allá de eso, es un tema ético, porque se trata de hacer prevalecer una formalidad que es simulada, para desconocer una realidad que daría otro tratamiento a las personas en términos de derechos; así que pretender usar estas figuras jurídicas (v.gr. el contrato de prestación de servicios), para perpetuar patrones de desigualdad, desdibujar los elementos esenciales de las relaciones laborales al desproveerlas del factor humano y desconocer derechos por los cuales los trabajadores han luchado por décadas, es sin duda un actuar poco ético pero además regresivo en materia de derechos sociales.

Estamos en un Estado Social de Derecho, en el cual la garantía de los derechos es la base para el éxito del modelo democrático, para cumplir sus fines esenciales y para lograr que las personas no vivan en medio de un discurso retórico de derechos y una realidad que no los evidencia, lo cual también resulta antiético.

¿Considera que el Principio de Primacía de la Realidad, debe ser un pilar ético en nuestro accionar, que debe ser promocionado, de una manera amplia? A veces se piensa que el ejercicio más audaz del Derecho, y se ve en ciertas asesorías, consiste en encausar a su cliente en el sentido de que la mejor manera de actuar, consiste en cómo burlar la ley y no en cómo ajustarse a ella.

Como lo señalé, este principio corresponde materialmente al principio de igualdad, entendido como principio, valor constitucional y derecho, consagrado en el artículo 13 CP.

En términos generales, busca prohibir toda situación de discriminación, y un trato diferenciado. Con lo cual, todo trato diferencial debe tener un componente racional y proporcional entre el tratamiento desigual y el fin que se persigue.

La igualdad es el sustento del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (artículo 14 de la Constitución), del derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la Constitución), del derecho a la propiedad privada (artículo 58 de la Constitución), de la libertad de asociación (artículos 38 y 39 de la Constitución), de la libertad económica, de la libre iniciativa privada y la libertad de empresa (artículo 333 de la Constitución).Sentencia C 571 de 2017

Con ello, quiero resaltar que la primacía de la realidad fuera de un contexto meramente laboral es un principio que reenvía al principio de igualdad, el cual tiene un amplio desarrollo a lo largo de nuestro ordenamiento jurídico.

Y aludiendo al punto específico de la pregunta, la primacía de la realidad le da una absoluta relevancia a la autonomía de la voluntad, como esa libertad de elegir de cada uno, bajo el entendido de asumir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de relaciones contractuales y bajo el amparo de la buena fe, la protección de los derechos fundamentales sin incurrir en escenarios de abuso del derecho. (Cfr. Sentencia C 571 de 2017).

A pesar de lo anterior, lamentablemente la simulación se ha convertido en muchos escenarios en una práctica reiterada que no solo contraría lo dispuesto en la Constitución (Art.53) sino además desconoce los desarrollos jurisprudenciales al respecto.

Pero más allá de eso, es un tema ético, porque se trata de hacer prevalecer una formalidad que es simulada, para desconocer una realidad que daría otro tratamiento a las personas en términos de derechos; así que pretender usar estas figuras jurídicas (v.gr. el contrato de prestación de servicios), para perpetuar patrones de desigualdad, desdibujar los elementos esenciales de las relaciones laborales al desproveerlas del factor humano y desconocer derechos por los cuales los trabajadores han luchado por décadas, es sin duda un actuar poco ético pero además regresivo en materia de derechos sociales.

Estamos en un Estado Social de Derecho, en el cual la garantía de los derechos es la base para el éxito del modelo democrático, para cumplir sus fines esenciales y para lograr que las personas no vivan en medio de un discurso retórico de derechos y una realidad que no los evidencia, lo cual también resulta antiético.

El ejercicio pleno, del Principio de Primacía de la Realidad, en manera explícita en las actuaciones judiciales, ¿Es posible que repercuta en manera favorable en la administración de justicia, en términos de honradez, de celeridad?. El análisis desde su posición académica ¿Cuál es, Señor Decano…?

Considero que más que la primacía de la realidad es indispensable que el principio de separación de poderes, eje definitorio de nuestra constitución y garante de un equilibrio entre los poderes, tenga plena aplicación (Artículo 113 de la CP). Con ello, la administración de justicia podrá ser un ente imparcial y ajeno a las coyunturas políticas consolidando así, una justicia autónoma, independiente y garante de los fundamentos esenciales del Estado de Derecho.

Ahora bien, el principio de autonomía de la voluntad privada en el marco del Estado colombiano debe ser interpretado conforme con los principios, valores y derechos reconocidos por la Carta y propios del Estado Social de Derecho, lo cual significa que este postulado, debe perseguir la realización de la justicia y el respeto de los derechos fundamentales.

Por otro lado, si el juez entiende que las normas constitucionales son prevalentes y además comprende la necesidad de ser ético y justo en su actuación, entenderá la necesidad de hacer prevalecer el principio de primacía. Pero si por el contrario se muestra exegético en el análisis de la formalidad, dejando de lado tal postulado, no contribuirá a la protección y al desarrollo progresivo de los derechos sociales.

En otras palabras, el juez debe obrar desde la empatía para fallar de forma justa, ponderando bajo los principios constitucionales una realidad empírica, objetiva y socialmente demandada.

 

Entrevista Noticias Colombia. Nelson Sánchez A